Aspetti Legali, Etici e relativi alla Privacy

 

1. Il diritto alla privacy: tutelare la persona umana nella società della sorveglianza

 

Nell’ analizzare sub specie iuris l’attività di ricerca il c.d. diritto alla privacy ha una rilevanza certamente centrale, per una ragione tecnologica: la privacy costituisce la principale strategia con cui il diritto fronteggia il problema della tutela della persona umana nella c.d. società della comunicazione digitalizzata e della sorveglianza. Cerchiamo di argomentare questa affermazione.

I nessi tra la fenomenologia della comunicazione e la privacy sono intuitivi. Come è noto, è lo sviluppo delle tecnologie della comunicazione e dell’informazione che, modificando la prassi e la realtà vitale, ha orientato la costruzione giuridica della privacy conformandone la natura e il significato. Il primo profilo è la trasformazione della natura giuridica del diritto alla privacy, che da privilegio di una classe sociale è divenuto un diritto inviolabile dell’uomo. Il secondo riguarda l’arricchimento del contenuto dei poteri riconosciuti al titolare della privacy quale situazione giuridica soggettiva: al right to be let alone si è affiancato il diritto alla protezione dei dati personali. Detto altrimenti: la privacy ha oggi due nuclei semantici; due “anime”, anche formalmente distinte in due diverse disposizioni della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Entrambe sono interpellate dalla finalità e dall’oggetto della ricerca. “Diritto al rispetto della vita privata e familiare” (art. 8) costituisce una formula linguistica capace di evocare una pluralità di istanze di riservatezza e tranquillità individuale eterogenee ma iscritte in un contesto normativo unitario: il diritto dell’individuo di costruire la sfera della propria privatezza e di autodeterminarsi liberamente in quest’ambito, nello svolgimento della vita quotidiana, al riparo da intrusioni indesiderate. Dal punto di vista che più ci riguarda, è intuitivo che il diritto alla privacy del fanciullo tutela in questo senso un profilo essenziale del diritto al pieno e libero sviluppo della personalità: la possibilità di agire spontaneamente, esprimendo se stessi senza doversi limitare in forza di misure autocensorie.

 

1.1. Tutela della privacy come tutela dell’identità

Il “diritto alla protezione dei dati personali” (art. 9) consiste invece in un plesso di poteri volti a soddisfare un’esigenza dinamica dell’individuo: controllare la circolazione delle informazioni che lo riguardano e quindi la propria identità. È, questo, un aspetto del valore giuridico della persona umana assolutamente centrale nella società della sorveglianza. Perciò per comprendere la tecnologia normativa della privacy e la sua relazione con la tutela dell’identità personale occorre definire il significato del sintagma “società della sorveglianza”.

In modo certamente riduttivo ma funzionale ai suoi compiti, il diritto utilizza questa espressione per richiamare un peculiare modo di essere della società dell’informazione che sarebbe definito da due caratteristiche della contemporaneità:

1) la diffusione massiccia e capillare delle tecnologie della comunicazione, dell’informazione e dell’informatica produce un effetto di sorveglianza della vita quotidiana che prescinde da ogni intenzionalità (nel senso che la rende irrilevante), è generalizzato (coinvolge chiunque) e ha ad oggetto “networked person”: “corpi profondamente modificati dall’immersione nel flusso costante delle comunicazioni elettroniche” (S. Rodotà);

2) la “datizzazione” del mondo: la scomposizione di ogni fenomeno in “dati”; unità che lo rendono misurabile, conoscibile, “processabile”.

In questa situazione, i nessi tra privacy e fenomenologia della comunicazione appaiono più stretti: le ICT non soltanto sono strumenti dell’agire umano, ma “cose” che modificano in modo essenziale lo stesso “stare al mondo” delle persone. Perciò non sembra affatto azzardato parlare di un mutamento dell’antropologia giuridica che non può non incidere il problema della tutela della persona umana come problema giuridico fondamentale. Come vedremo, anche il nuovo linguaggio dei diritti fondamentali sembra riflettere questo cambiamento. Il profilo che è più rilevante per la nostra indagine concerne i mutamenti che sono avvenuti nei processi di costruzione e di controllo dell’identità personale quale immagine, proiezione sociale dell’individuo.

 

1.2. I diritti dell’individuo nello spazio virtuale. L’identità nel tempo di internet

Per comprendere di cosa si tratta, basta osservare che si è ormai compiuta la dislocazione di una parte imponente e importante della vita individuale e di quella sociale dallo spazio materiale a quello c.d. virtuale. È, quest’ultimo, uno spazio che non è irreale, essendo divenuto una componente pienamente costitutiva della realtà della vita. E’ per questa ragione che l’accesso a internet è considerato un diritto fondamentale della persona umana. In questo orizzonte, anche la giurisprudenza costituzionale europea, avendo compreso l’importanza della rete per lo sviluppo e l’esplicazione della personalità dell’uomo, ha riconosciuto la centralità del diritto all’autodeterminazione informativa: in altri termini, il diritto di decidere quali informazioni su di sé appartengono alla sfera privata e quindi sono riservate e quali invece sono conoscibili pubblicamente e dunque dirette a proiettare l’immagine della persona –la sua identità- nella vita sociale. È il nucleo della c.d. information privacy, desunto da due principi costituzionali fondamentali ed espliciti: il diritto al libero svolgimento della personalità individuale e l’inviolabilità della dignità umana. È importante osservare che proprio questi principi costituiscono la base di un altro nuovo diritto, individuato dalla Corte Costituzionale tedesca, che è connesso evidentemente all’autodeterminazione informativa: il diritto alla riservatezza e all’integrità dei sistemi in formatici cui la persona affida i propri dati personali. Il punto decisivo è che questo diritto è considerato un diritto inviolabile dell’uomo: un uomo dotato di un corpo elettronico oltre che fisico, profondamente modificato dall’interazione con le tecnologie. Si parla un nuovo linguaggio dei diritti, quasi a suggerire l’idea di un mutamento antropologico: il problema giuridico è quello di coniare poteri capaci di proteggere la condizione umana nella sua nuova complessità; seguire l’uomo anche nel suo corpo elettronico e tecnologizzato e garantirne i diritti e le libertà fondamentali.

Parallelamente all’espansione della vita nel cyberspazio, si stanno registrando mutamenti sul piano dell’identità personale che incidono direttamente sull’oggetto e sul contenuto dell’identità come diritto della persona; mutamenti impliciti nell’affermazione per cui nella c.d. società dell’informazione l’identità della persona sarebbe data dalla sintesi dei dati informativi che la riguardano e che sono reperibili nella pluralità multiforme dei luoghi della comunicazione sociale. Con altre parole: l’affermazione, enfatica e provocatoria, “tu sei quello che Google dice che sei”. Il problema giuridico è capire l’importanza nella vita quotidiana dell’identità personale che ci viene restituita dalla rete. Una identità che non è affatto meramente virtuale, capace di “funzionare” in una dimensione separata dalla vita reale delle persone. Neppure si tratta di un “doppio virtuale”, cioè di una duplicazione esatta di quella identità che l’individuo si è autonomamente costruito in virtù della sua azione nella dimensione  “materiale” della realtà vitale. Si tratta invece del profilo (o della pluralità di profili) che viene costruito attraverso l’aggregazione di una molteplicità di dati personali variamente diffusi e disseminati nella rete, per effetto della combinazione tra le tecnologie dell’informazione e quelle dell’informatica. Questo profilo costituisce un formante essenziale dell’identità della persona: è intuitivo comprendere che nella società dell’informazione proprio questo è il termine di riferimento di una pluralità di decisioni che hanno effetti importanti nella vita della persona (credito, lavoro, salute), e che possono essere prese all’insaputa della persona dai poteri che possiedono i suoi dati. In altri termini: le informazioni che si riferiscono alla persona e che, in questo senso, definiscono la sua identità sono il parametro di decisioni altrui che incidono nella vita della persona anche sul piano dei suoi diritti e delle sue libertà fondamentali.

Il processo di costruzione dell’identità che in questo modo si pone in luce sfugge al potere di autodeterminazione della persona e al suo controllo. L’individuo infatti può ignorare chi sono i soggetti che utilizzano il suo profilo; come questo profilo è stato ricostruito; per quali finalità viene impiegato; quali sono le informazioni che lo riguardano che sono possedute ed elaborate.

Questa situazione può costituire una grave criticità: basti pensare che nella massa delle informazioni personali che circola nella rete ve ne possono essere alcune non veritiere o inesatte, incomplete o decontestualizzate che comunque potranno andare a comporre l’identità, l’immagine sociale della persona, distorcendola.

A ben guardare, i danni alla persona derivanti dalla diffusione in rete di informazioni personali riservate e/o diffamatorie presentano caratteristiche nuove, che riflettono le caratteristiche peculiari della rete: innanzitutto quella di essere un contesto “sconfinato”, al quale non sono applicabili né le coordinate di spazio e di tempo che da sempre hanno limitato l’azione dell’uomo nel mondo, né la tradizionale distinzione pubblico-privato. È intuitivo capire che l’informazione immessa nella rete è resa accessibile:

-immediatamente;

-universalmente (all’intero popolo dei naviganti);

-facilmente (è indicizzata dai motori di ricerca);

-per sempre (la memoria della rete è tendenzialmente senza limiti, perpetua.

 

2. Il diritto alla privacy e il diritto all’oblio.

 

È’ importante qui anticipare alcune considerazioni decisive per la costruzione giuridica dell’attività di ricerca. Le caratteristiche delle memoria della rete rinviano a quella rivoluzione copernicana nei problemi della tutela della persona che è il c.d. diritto all’oblio: il diritto dell’individuo di cancellare dalla memoria sociale quei fatti del suo passato il cui ricordo lo disturba e che non presentano più alcun interesse attuale per l’opinione pubblica (con altre parole: che non è “socialmente utile” conoscere). Un tale interesse personale si afferma nel momento in cui la società ha a sua disposizione strumenti, tecnologie che assicurano, con una memoria perpetua, l’attualizzazione perenne del passato. La rivoluzione, nell’uso della memoria collettiva, sarebbe questa: una volta l’oblio costituiva una vera e propria pena che la società poteva infliggere all’individuo: la damnatio memoriae; oggi la condanna è invece quella di una società che ricorda per sempre ciò che tu vuoi dimenticare e, soprattutto, farle dimenticare. Si comprende, da questa prospettiva, l’importanza del problema della cancellazione dei dati personali (per esempio: quelli che i minori depositano nei social network) e quindi della possibilità di conformare modi e livelli diversi di accesso e quindi di conoscibilità.

Il caso Google vs AEPD recentemente deciso dalla Corte di Giustizia dell’UE ha riguardato proprio la peculiarità del processo di circolazione delle informazioni e quindi della “conoscenza” che i grandi motori di ricerca realizzano. La Corte ha riconosciuto il diritto dell’individuo di ottenere – alla condizione che tra breve vedremo – la «soppressione, dall’elenco dei risultati che appare a seguito di una ricerca effettuata a partire dal suo nome, dei link verso pagine web pubblicate da terzi e contenenti informazioni relative a questa persona». La Corte riporta questo potere al c.d. diritto all’oblio: il diritto dell’individuo di inibire la circolazione generalizzata, nello spazio mediatico pubblico, di informazioni della sua vita passata che –anche se in origine pubblicate legittimamente - non sono più socialmente utili (sono irrilevanti per il diritto del cittadino ad essere informato). Questo limite è importante: costituisce il risultato del bilanciamento tra le ragioni dell’individualità e quelle della società democratica. Alla stessa ratio dell’oblio è legato il potere di ottenere la cancellazione dei propri dati personali una volta realizzato lo scopo che ne ha legittimato la raccolta e il trattamento da parte di terzi: perciò, secondo la disciplina richiamata dalla Corte, non è lecito conservare dati per esigenze future – salva la perdurante attualità delle finalità storiche, statistiche e scientifiche.

Questo è un aspetto determinante per l’attività di ricerca che stiamo cercando di disciplinare. Nel nostro caso, infatti, la preminenza giuridica dell’interesse del minore fa sì che, una volta conseguita la finalità della ricerca, il profilo ricostruito delle sue competenze sia esclusivamente affidato alla disponibilità dei titolari della responsabilità genitoriale.

 

3. Privacy, Big data, profilazioni

 

Il discorso teorico ha evidenziato problemi che l’evoluzione dei big data non potrà non rendere più acuti, se non sarà adeguatamente governata. Si possono immaginare facilmente gli effetti sulle libertà e i diritti fondamentali dell’individuo di profilazioni e di connesse decisioni effettuate secondo la logica delle correlazioni e delle valutazioni predittive affidate al calcolo delle probabilità. Tra i rischi per l’individuo e le sue libertà ne accenniamo uno soltanto, che almeno dal punto di vista giuridico segnala una possibile regressione della condizione umana. È a tutti noto che il diritto moderno (quello che si sviluppa in occidente dopo le rivoluzioni francese e americana) ha inteso liberare l’individuo dai vincoli delle appartenenze feudali; dai legami che derivavano dal nascere in uno status sociale che determinava l’identità  e, in un certo senso, anche il destino in virtù della inesorabile titolarità del sistema dei diritti e degli obblighi propri di quello status. Oggi, il rischio più evidente che deriva da profilazioni e connesse valutazioni predittive è quello di rinchiudere nuovamente gli individui in una gabbia: non più quella degli status ma quella del profilo di identità; della categoria di persona a cui si viene ricondotti. Si finirebbe per negare, in questo modo, l’irripetibile singolarità di ogni individuo e la libertà di autodeterminarsi. Con altre parole: il principio dell’inviolabilità della dignità umana.

Un principio giuridico decisivo per l’impostazione di questo problema è quello dell’art.14, comma 1, cod. privacy: «nessun atto o provvedimento giudiziario o amministrativo che implichi una valutazione del comportamento umano può essere fondato unicamente su un trattamento automatizzato di dati personali atto a definire il profilo o la personalità dell’interessato».  La norma è destinata a svolgere un ruolo di assoluta centralità nella strategia giuridica di tutela della persona nella società della comunicazione. La nostra analisi, funzionale al trattamento dei dati nell’attività di ricerca, è orientata da una ragione strumentale evidente: la norma intende ridurre il rischio di quelle distorsioni dell’identità personale che costituiscono l’effetto di classificazioni generalizzanti. Il codice della privacy considera, questo, un rischio tipico della c.d. società della sorveglianza quale forma attuale della società dell’informazione.  Come si è detto, la peculiarità della circolazione dei dati personali e la costruzione, attraverso l’aggregazione informatica dei dati, di identità «elettroniche», da un lato, riconfigurano i termini del problema della privacy nel riferimento ai nuovi assetti dei poteri che la dinamica della sorveglianza istituisce. Dall’altro, prospettano in modo nuovo questioni antiche come quella del controllo dei sorveglianti e della tutela delle identità rispetto a fenomeni di discriminazione e di omologazione sociale. Dal primo punto di vista, si pone in luce quella peculiare connessione che è stata individuata quale «paradosso della privacy»; il fatto, cioè, che la libertà di costruire la propria sfera privata non costituisce soltanto un’espressione della personalità dell’uomo e del suo bisogno di separazione all’altro, ma rappresenta una condizione indispensabile perché la personalità possa esplicarsi con pienezza ed effettività nei contesti aperti della vita di relazione. Si spiegano in questo senso sia le previsioni contenute nell’art. 8 dello Statuto dei lavoratori, sia il peculiare regime che la legge 675/1996 ed ora il Codice della privacy prescrivono per i c.d. dati «sensibili»; i dati –cioè- che potrebbero  generare forme di discriminazione della persona.

Dal secondo punto di vista si pongono in luce quei fenomeni richiamati – come si è visto – dalla affermazione per cui nella c.d. società dell’informazione l’identità della persona sarebbe data dalla sintesi dei dati informativi che la riguardano e che sono reperibili nella pluralità multiforme dei luoghi della comunicazione sociale.

In quest’ambito, a fronte della unicità irripetibile delle identità soggettive, l’art.14 cod. privacy non preclude il ricorso ad elaborazioni automatizzate delle informazioni identitarie, ma vuole evitare che al risultato dell’applicazione di tali strumenti sia dato un valore definitivo e autosufficiente. Detto altrimenti, che esso sia automaticamente trasferito e direttamente trasformato nel giudizio sull’identità. Emergono a tal fine due condizioni di validità: a) la capacità di significazione delle informazioni (ad esempio, predizione di una determinata attitudine soggettiva) non costituisce un dato a priori ma una conclusione da argomentare; b) il profilo identitario «suggerito» dal modello va integrato in un giudizio più ampio e complesso sulla personalità che, sebbene orientato da leggi statistiche, deve essere concreto e, perciò, individuale.

Da questo discorso si ricava una conseguenza importante per la programmazione e l’esecuzione della ricerca e della sperimentazione: la finalità della ricerca preclude la possibilità di elaborare legittimamente profili dell’identità bambini che non siano quelli delle competenze finalizzate alla costruzione dei percorsi didattico-formativi individualizzati. In particolare, non possono essere costruiti profili psicologici.

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